Cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al cuidado de los niños o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay acuerdo el tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre contra la madre.
La tenencia es una institución del derecho de familia que permite que uno de los padres, cuando éstos se encuentren separados por las causales que prescribe el artículo 333º del Código Civil, mantengan la custodia de sus menores hijos, ello puede motivado por acuerdo mismo de los padres, quienes pueden de manera conciliatoria decidir sobre quien se hará cargo del cuidado del menor o, cuando existe discrepancia al respecto será el Juez quien decida sobre la tenencia del menor. Según corresponda en aplicación a lo dispuesto por el artículo 421º del Código Civil.
En caso de separación de cuerpos, de divorcio o invalidación de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido de su ejercicio. Y si en caso decidiera iniciar una acción legal de pretensión de tenencia, las argumentaciones y valoraciones con respecto al tema resultarían complejas para resolver el caso concreto, máxime cuando ahora se permite a los hijos declarar con respecto a su propia custodia.
La tenencia puede resultar uno de los litigios más complejos y difíciles del derecho de familia y es por que la ley parte de ciertas premisas como son:
El menor de tres años permanecerá necesariamente con la madre.
El juez escuchara la opinión del niño y tomara en cuenta la decisión del adolescente.
La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.
Para el varón resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un litigio preparar el terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su favor.
Medida Cautelar.- Este proceso no es rápido puede durar años y eso realmente es lo de menos importante ya que Ud. puede pedir una medida cautelar y solicitar la TENENCIA PROVISIONAL del hijo (a) para que este con Ud., sin perjuicio de seguir el tramite.
La situación de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situación de ventaja ya que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se asesoro y también acumulo pruebas puede devenir en un litigio de los mas arduos que el derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaración ante el Juez que le pregunta ¿Con quien quieres quedarte? Puede ser determinante.
Diferencia con la Tutela
La tutela es una institución del amparo familiar y conforme lo señala el articulo 502º del Código Civil prescribe "Al menor que no este bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes".
En cambio por patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Este ejercicio de patria potestad la ejerce el padre y la madre de manera conjunta durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento resuelve el Juez de Familia, conforme al proceso sumarísimo.
Que, la tenencia que establece cuando los padres estén separados de echo, pudiéndose determinar de común acuerdo, tomando en cuenta al parecer del niño o adolescente. En caso de no existir acuerdo o éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez de familia, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
En caso que el padre a quien se confió el cuidado de su hijo, no cumpliera con hacerlo, resulta necesaria su variación, ordenando el juez una evaluación a través de un equipo multidisciplinario. Y en caso existiera peligro en la integridad física del menos, el fallo se realizará de manera inmediata
Diferencia con la Patria Potestad
La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este derecho les asiste a los dos padres por igual y resulta no negociable, ni renunciable
Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los alimentos, o dar malos ejemplos entre otros.
Variación de Tenencia
Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante sentencia, el otro podrá iniciar otro proceso pidiendo la VARIACIÓN DE LA TENENCIA, este proceso solo es recomendable si Ud estima que hay nuevos elementos o hechos que acrediten que el menor se encuentra mal con el padre o madre a quien se le dio la tenencia, solo se puede iniciar a los 6 meses luego de concluido el anterior.
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